Финишная кривая. Франчайзинг в России: законы, термины, правила
Франчайзинг в России есть — а термина такого в
российском законодательстве нет. Всем заинтересованным сторонам
предложено жить и работать по главе 54 ГК РФ («Коммерческая концессия»).
«В комментариях к еще первой редакции Гражданского кодекса написали:
коммерческая концессия — это прототип франчайзинга, — говорит Валерий
Перков, главный менеджер Российской ассоциации франчайзинга (РАФ). —
Слово только в комментариях и промелькнуло. И все начали говорить: да,
это франчайзинг. Хотя коммерческая концессия суть этого инструмента ведения бизнеса не отражает».
Выходит, с точки зрения законодательства отрасль до сих пор пребывает в статусе некого «прототипа».
Жизнь «прототипа»
Между
тем речь идет уже о достаточно внушительной индустрии. Пусть не такой
большой, как в США и Западной Европе, но все же. «В конце прошлого года
мы очень многих прозвонили — и насчитали в России в общей сложности
около 750 франчайзеров, — говорит Инга Рыкова, председатель подкомитета
по франчайзингу при ТПП РФ и руководитель Школы профессионального
франчайзинга. — Имеются в виду действующие франчайзеры, а не те, кто
только декларирует». В РАФ полагают, что можно с уверенностью сказать:
число франчайзи в стране перевалило за десяток тысяч. Это те малые
предприниматели, кто оценил достоинства ведения бизнеса под вывеской
известного брэнда и по апробированной бизнес-модели.
Между тем
отсутствие адекватного реалиям современного бизнеса законодательства
оказывает двоякое негативное влияние. С одной стороны, тормозится
развитие франчайзинга. С другой, в наличии нет механизма, защищающего
рынок от появления недобросовестных игроков — как франчайзи, так и
франчайзеров, — а то и откровенных аферистов. Опыт многих стран говорит
о том, что за бумом франчайзинга непременно следует бум мошенничества в
этой сфере. И тут главное — быстро пресечь его на законодательном
уровне, иначе сама идея франчайзинга может быть скомпрометирована. Как
говорят игроки рынка, в России уже попадаются объявления о поиске
работы с обидной припиской: «МЛМ, интим и франчайзинг не предлагать».
Понятно, что податели таких объявлений, скорее всего, имеют в виду все
тот же многоуровневый сетевой маркетинг, который любит рядиться в
одежды некоего «мультифранчайзинга», но от этого не легче. «Вроде и
франчайзингу в нашей стране не так много лет, и достижений у него пока
не так много, но уже появился этот негатив, и он здорово бьет по имиджу
франчайзеров», — говорит Малхаз Аласания, директор управления по
франчайзингу компании «Г.М.Р. Планета Гостеприимства» и заместитель
председателя комитета по франчайзингу ОПОРЫ РОССИИ.
Использование
главы 54 ГК в качестве основы франчайзинговых отношений привносит в
жизнь франчайзеров и франчайзи массу неудобств. Начнем с того, что по
закону (ст. 1028 ГК РФ) договоры концессии подлежат обязательной
государственной регистрации. По этой причине франчайзи с подписанным,
но еще не зарегистрированным договором на руках не в состоянии,
например, получить под проект кредит в приличном банке. Но это полбеды.
В конце концов, пока идет процедура регистрации, франчайзи может на
собственные средства начать готовиться к ведению деятельности,
обустраивая помещение, закупая оборудование и т. д., — в соответствии с
требованиями франчайзера. Может даже открыться и начать работать — но
исключительно на свой страх и риск, поскольку до момента регистрации
его договор считается ничтожным. Регистрация в Роспатенте, между тем,
процедура весьма неспешная. Минимальный срок — два месяца, но участники
рынка говорят, что дело нередко затягивается до года.
Стоит ли
удивляться, что, по данным РАФ, лишь 5-8% российских франчайзеров
оформляют со своими франчайзи договоры коммерческой концессии?
Остальные предпочитают обходиться совокупностью договоров, в которых о
концессии ни слова, но которые гораздо адекватнее описывают суть
возникающих между сторонами франчайзинговых отношений. Казалось бы,
рынок нашел свой, стихийный, но достойный ответ, несмотря на
несовершенство законодательства. Но все не так просто. Этой «обходной»
договорной технологией легко могут воспользоваться — да и пользуются! —
и недобросовестные франчайзеры, легко смешиваясь с массой вполне
честных компаний. Да и недобросовестный франчайзи в отдельных случаях
получает в руки «козыри», чтобы, выведав у франчайзера ноу-хау и
технологии ведения бизнеса, легко расстаться с ним и продолжить
невозбранно пользоваться его интеллектуальной собственностью, если та
«не очень хорошо лежит». «При такой схеме правовых отношений и
франчайзер, и франчайзи теряют в защищенности, — подтверждает Малхаз
Аласания. — Возрастают риски у обеих сторон».
В главе 54 ГК РФ
есть и другие — вроде бы незначительные — «пунктики», отравляющие жизнь
индустрии франчайзинга. Казалось бы, много ли в этой жизни значит
какое-то «или» вместо «и/или»? Много, если это закон. Статья 1030,
например, гласит: «Вознаграждение по договору коммерческой концессии
(читай: франчайзинговому договору. — Прим.ред.) может выплачиваться
пользователем (читай: франчайзи) правообладателю (читай: франчайзеру) в
форме фиксированных разовых или периодических платежей…». То есть «или
— или», иного не дано. Между тем многие франшизы предполагают выплату
франчайзеру и паушального взноса (разово), и роялти (периодически). И
вновь франчайзеры вынуждены громоздить «обходные» договорные
конструкции, чтобы законно получать регулярные отчисления.
А что
означает для франчайзера «ответственность правообладателя по
требованиям, предъявляемым к пользователям» (ст. 1034)? Только то, что
он целиком отвечает перед конечным потребителем товаров или услуг за
«проколы» своего собственного франчайзи, являющегося при этом отдельным
юридическим лицом, — даже если тот грубо и вопиюще попирает все сетевые
стандарты ведения бизнеса. Франчайзер при этом несет солидарную и
субсидиарную ответственность. Полагаем, что это-то и останавливает
многих иностранных франчайзеров от прихода в Россию.
В общем, франчайзинг по главе 54 ГК РФ — достаточно неудобоваримая для франчайзера штука…
Сим-сим, раскройся!
Проблема
в том, что для принятия специального закона о франчайзинге необходимо
сначала как следует «причесать» главу 54 ГК РФ. А для этого требуются
недюжинные лоббистские возможности, которых у заинтересованных в
развитии франчайзинга сил пока не хватает. Все-таки ГК — это второй по
значимости уровень после Конституции РФ.
Шаги, которые сейчас
предпринимает франчайзинговое сообщество, можно разделить на
тактические и стратегические. Тактические сводятся к тому, чтобы
облегчить жизнь всем сторонам франчайзинговых отношений в рамках
существующей правовой конструкции. Например, более полугода ушло у
ОПОРЫ РОССИИ, чтобы создать совместную с чиновниками Роспатента рабочую
группу, которая смогла установить, почему ведомство так мучительно
долго регистрирует договоры концессии, и придумать, как оптимизировать
этот процесс. Выяснилось, в частности, что сотрудники Роспатента читают
поступающие к ним договоры «от и до». Между тем они состоят самое малое
из двух десятков страниц, а в некоторых случаях — более чем из двух
сотен. «Информация же, которая имеет отношение к интеллектуальной
собственности и должна интересовать Роспатент, умещается на одной
странице», — говорит Малхаз Аласания. Там, например, могут содержаться
сведения, по какой именно схеме следует раскладывать оливки в сэндвиче,
как должны сотрудники франчайзинговой точки общаться с клиентом и где
стоять. В конце концов участники рабочей группы договорились об
использовании унифицированной формы «Выписка из договора коммерческой
концессии» на одном листе, которую должен заполнить франчайзер.
Роспатент согласился, что при использовании такой формы на регистрацию
договора у него будет уходить пять рабочих дней. «Теперь, наверное, нам
понадобится еще несколько лет, чтобы Роспатент все-таки начал применять
форму на практике», — грустно шутит Малхаз Аласания.
Около года
назад рынок все-таки «выносил» собственный проект закона о
франчайзинге. Один из механизмов защиты от недобросовестности
участников, предусмотренный в проекте, — это требование к франчайзеру в
обязательном порядке раскрывать всю существенную информацию о себе,
своей франшизе и франчайзинговой сети.
— Франшиза
— такой же товар, как, скажем, телевизор, — говорит Валерий Перков
(РАФ). — И покупатель должен получать подробную информацию от продавца
о характеристиках франшизы еще на преддоговорной стадии. В отличие от
других стран, в России сейчас, к сожалению, франчайзеры часто о многом
умалчивают под предлогом коммерческой тайны или раздают потенциальным
франчайзи необоснованно оптимистические обещания по поводу доходности
бизнеса. Обязательная форма раскрытия информации их должна
дисциплинировать: если в ней будут содержаться ложные сведения,
придется отвечать по закону.
Эффективность этого инструмента уже
проверена на практике. В США франчайзеры давно «раскрываются» в
соответствии с формой UFOC (Uniform franchise offering circular),
разработанной общественной организацией NASAA. А с июля 2008 года
Федеральная комиссия по торговле США требует от них еще большей
«откровенности», обязав заполнять весьма подробную форму раскрытия —
FDD (Franchise disclosure document).
Если бы подобная форма уже
существовала в России, «Бизнес-журналу» не пришлось бы тратить месяц на
журналистское расследование в отношении псевдофранчайзера, работающего
под маркой-клоном ZaraZara: все было бы видно как на ладони.
Протащить
проект закона о франчайзинге и связанный с ним проект поправок в ГК в
стены Госдумы пока не удалось. Члены комитета по франчайзингу ОПОРЫ
РОССИИ называют процесс «вялотекущим»: идут встречи и согласования с
ведомствами и думскими комитетами. «Правильного» лоббиста, который бы
согласился стать «локомотивом» законопроекта, среди законодателей пока
не нашлось. Хотя «тема», если задуматься, выигрышная: государство
ломает голову, как помочь малому бизнесу в условиях кризиса
материально, — а тут помочь можно законом о франчайзинге, без
каких-либо затрат из бюджета.
А между тем в условиях правовой
неопределенности на рынке франчайзинга начинают твориться нехорошие
вещи: появляется всякая «экзотика» в виде франшиз черных магов и
гадалок, плодятся «дутые» франшизы, зашевелились мошенники. «Это
естественное развитие ситуации, так развивался весь мир: сначала
возникнет вся эта буза с мошенничеством, а потом — будет у нас закон о
франчайзинге, — успокаивает Инга Рыкова (ТПП РФ). — Не будь
мошенничества, законодательство бы не совершенствовалось». Так что
закон о франчайзинге все равно будет принят рано или поздно. Уж лучше
бы — рано.
